São ilegais, viabilizam uma política fiscal equivocada e são contra o desenvolvimento
Vínculo 1325 – Noticia-se que o novo presidente do BNDES, Joaquim Levy, tem a missão de trazer para o Brasil mais dólares das instituições internacionais. O objetivo seria acelerar a devolução dos empréstimos feitos pelo Tesouro Nacional ao Banco de Desenvolvimento durante os governos petistas (“Broadcast” do Estadão, em 12/11/18). É difícil acreditar que está se considerando destruir recursos em reais mobilizados para o investimento para substituí-los por captações em dólares sujeitas a variações cambiais. Para financiar o quê? Quem ficará com o risco?
A estratégia divulgada não apenas carece de sentido econômico, ela prossegue com a violação flagrante da lei. Como a AFBNDES vem denunciando, desde à famosa devolução dos R$ 100 bilhões, apesar de contarem com a anuência do TCU, as devoluções dos aportes são ilegais.
É fácil entender porque, numa apreciação estritamente literal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) veda tais devoluções. No seu artigo 37, inciso II, a LRF estabelece a vedação ao “recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos”. Como o governo federal detém a totalidade do capital social do BNDES e as devoluções tratam de antecipação de pagamento de empréstimos e não se enquadram, portanto, na categoria “antecipação de lucros ou dividendos”, aparentemente não resta outra conclusão: o artigo 37 da LRF veda as devoluções.
Mas há quem diga que essa apreciação literal é destituída de fundamento interpretativo. Como analisar se ela está de acordo com o espírito, ou com a intenção do legislador? Sugiro analisarmos o artigo 36, que nunca teve suas consequências sob controvérsia, e do qual o artigo 37 é uma extensão.
O artigo 36 estabelece que “É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo”. Todos, até agora, interpretaram esse artigo como vedando, por exemplo, a possibilidade do BNDES realizar uma operação de concessão de crédito com o governo federal. Literalmente, parece indiscutível também essa apreciação da lei. Mas o que a motiva?
A interpretação amplamente aceita até recente parecer do TCU (TC 018.441/2016-5) era de que a LRF incorpora um tema antigo da legislação sobre instituições financeiras: a vedação dos chamados “empréstimos ao controlador”. A razão fundamental é a existência de conflito de interesse na operação. Como pergunta Cleofas Salviano Junior no seu livro “Bancos Estaduais: dos Problemas Crônicos ao Proes”, publicado pelo Banco Central (que conta a evolução da legislação para coibir esses empréstimos, e nela inclui a LRF): “Como pode a instituição avaliar isentamente o risco de crédito de seu próprio controlador? Havendo inadimplência, como cobrar execução plena e imediata dos contratos?”.
Do mesmo modo, em documento de referência publicado pelo Tesouro Nacional – “Lei Complementar nº 101/2000, Entendendo a Lei de Responsabilidade Fiscal” –, Edson Ronaldo Nascimento e Ilvo Debus comentam: “Outra proibição refere-se a operações de crédito entre instituição financeira estatal e o respectivo ente controlador, sendo este o beneficiário. Dessa forma estão vedadas as operações envolvendo os bancos estaduais e os respectivos governos, onde proliferaram, durante muito tempo, práticas escusas, que a norma busca abolir definitivamente”.
Ora, não é outro o fundamento interpretativo que envolve o inciso II do artigo 37: o mesmo conflito de interesse. Podemos perguntar analogamente: como pode a instituição de que se requer uma antecipação de pagamento avaliar isentamente a viabilidade desse adiantamento ao seu controlador vis-à-vis considerações em relação à sua missão e saúde financeira? A questão não é meramente hipotética. Basta checar a imprensa para ver a relutância com que administradores do BNDES (inclusive presidentes) reagiram aos pedidos de devolução feitos nos últimos dois anos.
Note-se que o tema da vedação a “operações de antecipação” não seria uma originalidade da LRF. Já na primeira legislação financeira identificada por Salviano Junior, voltada para combater o abuso de poder do controlador de bancos privados e estaduais, Lei 4595, de 1964, no seu artigo 34, há referência à vedação às instituições financeiras em “conceder empréstimo ou adiantamentos“. (Grifo nosso).
Dois outros pontos interpretativos que frequentemente entram em discussão também merecem ser revistos. Primeiro, há os que argumentam que, se há dinheiro “sobrando” no caixa do BNDES, não há problema legal na devolução. Aqui, como em qualquer outra dúvida, quem quiser interpretar a lei corretamente deve pedir auxílio ao artigo 36. Repetindo: o artigo 37 é mera extensão do artigo 36. Nesse sentido, é importante observar que, a princípio, é tão plausível uma avaliação positiva da instituição financeira sobre um pedido específico de seu controlador por uma antecipação de pagamento, quanto seria uma avaliação positiva a um pedido de empréstimo do seu controlador (que apresentasse, por exemplo, condições favoráveis de taxas, prazo, garantia). Entretanto, a decisão do legislador foi vedar completamente a possibilidade dessas operações, aparentemente porque não considera que as avaliações que as subsidiam – se há ou não dinheiro sobrando, se as condições do empréstimo são ou não interessantes – podem ser feitas de forma isenta. Colocando esse ponto de outra forma, tentar examinar em cada operação concreta se há “sinais de uso desmedido da força do ente controlador sobre a empresa controlada” (ver parecer do TCU citado) não é algo que a lei deixa em aberto. A lei pressupõe que no caso dessas operações há a influência inadequada do controlador por princípio. O interessante é que aparentemente o TCU entende a lei no seu artigo 36. Ou seja: não há empréstimo, não importa sua condição e volume, que não esteja vedado (na verdade, na interpretação do artigo 36, como sabemos, o TCU esteve disposto até a ampliar a acepção normal do que se entende por operação de crédito), mas não quer entender o artigo 37 que, por extensão do 36, significa que não há pagamento antecipado que não esteja vedado.
O segundo ponto é qual a relação dos artigos com responsabilidade fiscal. O problema do conflito de interesse envolvendo a instituição financeira e o seu controlador não é exclusivo do setor público. O agravante no caso do setor público são suas implicações fiscais, especificamente o uso dos bancos públicos para manter uma política fiscal sem controle. Desse ponto de vista, a implicação da violação dos artigos também é análoga. Tanto a obtenção de financiamento junto aos bancos públicos, como a antecipação de pagamento, pode ser usada para o governo escapar da adoção de uma determinada disciplina fiscal. O propósito dos artigos é deixar claro para os entes da federação: quando precisarem enfrentar problemas fiscais, esqueçam as empresas e instituições financeiras que estão sob seu controle.
Um julgamento convergente com essa interpretação – de que a antecipação de pagamento de empréstimos pode ser usada para driblar a necessidade de uma mudança na política fiscal – foi expresso recentemente pelo ex-ministro Armínio Fraga, em entrevista à Folha de São Paulo, quando ele critica a política fiscal em curso e a anunciada pelo futuro governo e conclui que “pegar dinheiro no BNDES produz apenas um efeito contábil” (Folha de São Paulo, 12/11/2018).
Voltando à questão econômica, o problema a ser enfrentado é como injetar recursos na atividade produtiva, hoje, mobilizados no BNDES. Esse é um bom problema que temos pela frente. O país precisa de infraestrutura e programas ousados de modernização industrial. Como bem diagnostica o professor Bresser Pereira, o Brasil passa por uma crise conjuntural com uma crise estrutural. A última é tão ou mais preocupante que a primeira. Precisamos nos reencontrar com uma agenda de desenvolvimento e isso vai demandar um BNDES não apenas robusto, mas com orientação muito bem planejada.
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Obs.: Este texto teve como base o artigo publicado pelo autor no site Jota – Opinião & Análise.